EXPOSICIÓN DEL EX PROF. JORGE TALICE SOBRE FUENTES DEL DIPr. CON PARTICULAR REFRENCIA AL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
INTRODUCCION
- El tema que nos ocupa trata básicamente el problema de las fuentes del DIP. Se plantea la procedencia de las nuevas fuentes del DIP, si el soft law es realidad o ficción, si el arbitraje constituye fuente de derecho y, como telón de fondo a todo este cuestionamiento, sobrevuela el principio de la autonomía de la voluntad y especialmente, cuándo el ejercicio de la autonomía es normal y cuándo debe ser restringido e incluso excluido.
- Nos introducimos, así, en el cuestionado campo del nuevo pluralismo normativo del DIP, pluralismo que reside en la diversidad de fuentes, de métodos y de normas con distinto grado de imperatividad que caracteriza la materia. Pluralismo normativo que hasta hace unos cincuenta años, una vez superado el debate entre nacionalismo e internacionalismo, estuvo conformado por las reglas de fuente etática e interetática y que a partir de entonces se le han sumado las normas de fuente extraetática, dando al pluralismo ampliado que hoy tipifica el sector más dinámico del DIP que es el D Co I y que nos introduce en una interesante problemática grávida de consecuencias teóricas y prácticas.
- La exposición del Profesor Opertti y sus precisiones posteriores elevadas por escrito, siempre ricas en conceptos y aportes, reflejan un punto de vista sobre esta temática que, como se sabe, no es el único en doctrina, al menos en algunos de sus aspectos.
. El Profesor Opertti parte de una concepción conflictualista y naturalmente etática del DIP y desde esa perspectiva, examina la creciente presencia de las soluciones sustancialistas para la regulación privada del comercio internacional, que se expresan a través de convenciones internacionales de derecho uniforme y del denominado derecho espontáneo de creación privada.
. Afirma que el tema debe plantearse en términos sinergia y no términos de exclusión entre las distintas forma de regular las relaciones privadas internacionales. Dice expresamente y compartimos el aserto: “Busquemos la articulación, busquemos los espacios jurídicos de cada forma de producción de normas en la materia” para su coordinación.
. Aborda también el tema del arbitraje en lo que refiere al derecho aplicable al fondo cuando las partes no lo han determinado, dando una opinión a la adherimos parcialmente: “los árbitros solo solucionan conflictos pero no dictan reglas, dictan laudos que no son fuente de derecho y no corresponde, por tanto, atribuirles el rol de legislador”.
. Y concluye que aun en los espacios integrados, la solución conflictual esta impuesta por la realidad y que el DCo no es DIP sino que forma parte del Derecho comercial.
- En un posterior comunicado el Profesor Opertti efectúa comentarios adicionales con el fin de precisar ciertas nociones centrales de su anterior exposición oral.
. Refiere a la doctrina que cuestiona la solución del conflicto de leyes –que integra su amigo el Profesor Diego Fernández Arroyo- , expresando que las posiciones que proponen abandonar el sistema de conflicto y su no coordinación con las soluciones uniformes, estarían no viendo la realidad presente que es la de una comunidad internacional organizada por los Estados.
. Señala que al margen del planteo metodológico, con el cual está de acuerdo, es necesario admitir que el DIP tiene como fuente reconocida la producida por los legisladores, sea mediante normas de conflicto, sea mediante normas materiales, sea o por medio de un sistema de conflicto que asigne la regulación y legitime la fuente extraetática.
. Afirma que la determinación del derecho aplicable sigue siendo el objeto definitorio del DIP y que la comunidad de Estados conserva en el tiempo la competencia para regular las relaciones jurídicas que le conciernen.
. Cuestiona el emparejamiento de las fuentes que conduce a proclamar la legitimidad per se de las regulaciones sustantivas al colocar en un mismo plano los sujetos extra-Estado y los Estados. Posición –agrega- que se apoya en la autonomía de la voluntad y en el arbitraje internacional, que ven el método conflictualista como pasatista, conservador y un freno al desarrollo jurídico de nuestra especialidad.
. Cita finalmente a C. Kessedjian que al reconocer el impacto creciente de la autonomía de de la voluntad, afirma que ésta solo puede actuar dentro de la esfera de libertad que le otorgan los Estados, “que son los únicos competentes para determinar los ámbitos en los cuales las partes de un contrato, en una operación comercial, tienen libertad para definir sus derechos y sus obligaciones”.
- Por su parte, la Profesora Fresnedo nos recordó algunos conceptos interesantes pertenecientes a destacados autores contemporáneos.
. Cita a J. Basedow, quien refiriéndose a los usos del comercio internacional, da cuenta que ya no surgen espontáneamente sino que son producto de organizaciones y asociaciones representativas de intereses empresariales que redactan condiciones generales de los contratos incluso antes que se hayan generado a través de la práctica contractual.
- Recuerda asimismo al Profesor de Oxford Roy Goode, quien al reconocer el impacto de la armonización del derecho sustantivo y su influencia reductora sobre el DIP, afirma al mismo tiempo que éste, en base a las limitaciones que no puede superar la aproximación sustancialista, continua cumpliendo un importante papel en la solución de las disputas transfronterizas.
. También nos ilustra sobre el pensamiento de Kauffman Koller acerca de la falta de legitimación democrática del soft law en cuanto a la falta de participación de diversos operadores en la creación normativa privada, que critica por tratarse de un ejercicio sin la transparencia y control que exhiben las leyes, deficiencia que debería remediarse ntegrando a los usuarios en la formación del soft law y recurriendo al hard law que sigue cumpliendo una importante función complementaria en la regulación, puntos de vista que la Profesora afirma que comparte.
- La Profesora Matteo, por su parte, cuya inclinación pluralista conocemos desde hace ya bastante tiempo, cita a los españoles Fernandez Rosas y Sanchez Lorenzo, en cuanto destacan que cada Estado tiene su propia postura respecto del problema de las fuentes por lo que resulta poco acertado , en términos estrictos, hacer referencia a fuentes de carácter transnacional, si bien reconocen que existe u n espacio transnacional y una serie de conductas ordenadas por los operadores para moverse en ese espacio, pero tal ordenación no cobra autonomía ni elude el control estatal e internacional. Si no me equivoco, la Profesora Matteo comparte estas afirmaciones y nos dice que la comunicación entre las diversas fuentes es manifiesta y que la lex mercatoria descansa, en definitiva, en la admisión por los Estados de la autonomía material en la contratación internacional y en el recurso al arbitraje, pero en ambos casos nunca exento de control.
- He de comentar todas estas reflexiones más adelante a medida que avancemos en el examen del tema propuesto.
APROXIMACION AL TEMA
- Sin duda, para mí como para todos los aquí presentes, el tema propuesto reviste suma importancia y no solo a nivel teórico sino también por las consecuencias prácticas en la aplicación del DIP, que en mi exposición habrá de limitarse al DCoI por ser éste el sector del DIP donde la problemática planteada adquiere realmente relevancia.
- En líneas generales y dejando de lado algunas importantes diferencias puntuales, coincido con la exposición del Profesor Opertti y con las intervenciones de las profesores que hasta ahora han opinado sobre el tema. No advierto casi disensos en cuanto al reconocimiento de un pluralismo y de una cohabitación de normas provenientes de distintas fuentes de producción normativa, en distintos métodos de expresión normativa y con diferentes grados de imperatividad, ni en cuanto a los importantes efectos que se derivan de ello en el campo de aplicación del D Co I, aspectos todos estos que se visualizan fácilmente contemplando las normas que conforman el contenido del D Co I.
- Naturalmente, por debajo de esta apreciación de carácter general, hay matices y algunas veces más que matices, verdaderas posturas personales que marcan diferencias y que resultan, creo yo, de una aproximación al tema desde diferente punto de partida. Algunos asumimos desde el principio una visión pluralista que nos valió, en épocas ya lejanas, algunos comentarios críticos de los partidarios del conflictualismo preceptivo dominante en nuestra doctrina. Conflictualismo que, por otra parte, plasmó en nuestro derecho positivo y que fue tributario de las ideas de Ramirez, Vargas Guillemete e incluso de Alfonsín, aunque este último, sabemos, tuvo algunos relámpagos sustancialistas que están en la base misma de su concepción privatista contemporánea.
- El sector mayoritario de nuestra doctrina en las décadas del 69,70 y 80, fue netamente conflictualista en el método y etático en la fuente, como lo era también la doctrina latinoamericana y europea dela época. Pero ello no constituyó un impedimento para su gradual adaptación a la evolución del comercio internacional, a la creciente internacionalización de las economías, a su globalización, y a las nuevas convenciones en materia de venta y de arbitraje adoptadas en nuestro país, aunque sin dejar nunca de afirmar el rol protagónico de la solución conflictual en la regulación privada internacional.
- Por nuestra parte, tempranamente nos acercamos a las soluciones materiales y mucho influyó en ello la feliz circunstancia de acompañar al recordado Profesor Manuel Vieira, mi mentor en la materia, al Congreso del Cincuentenario de Unidroit celebrado en Roma en 1976, donde pudimos escuchar las exposiciones de los más importantes referentes de la época en el gran debate de la época entre sustancialistas y conflictualistas, la del profesor de la Facultad de Paris I B. Goldmann impulsor principal de la nueva lex mercatoria, la del Prof. Clive Schmitoff su compañero de ruta en Londres, la del destacado comparatista Prof. René David, la del impulsor del impresionismo jurídico Prof. I. Loussouarn y la del profesor de Ginebra en materia arbitral Pierre Lalive, entre otros.
- Supongo que ustedes conocen algo el camino recorrido por mi pensamiento en el tema de las fuentes y sobre todo de los métodos en el DIP, especialmene en su vertiente comercial, su vertiente más dinámica. Recorrido que estuvo en el origen de una corriente minoritaria que conformamos con la Profesora Vivien Matteo, quien sostuvo y defendió con inteligencia la concepción pluralista de la materia.
- En la parte de nuestro curso dedicada al DCoI (del cual existió en su época una versión taquigráfica no corregida) y en mis breves opúsculos de producción científica, expuse diversas reflexiones sobre el tema que nos ocupa.
- . Primero, en mi estudio sobre Interpretación e Integración del año 1976, me pronuncié decididamente por la especialidad del DCoI, ensayando una primera aproximación al tema del pluralismo de fuentes normativas en ese sector del DIP con referencia a su aplicación a los casos multinacionales . La pregunta en aquel momento era por qué colmar los vacíos del DCoI con soluciones del DCiI cuando en el hontanar de aquel derecho existen soluciones idóneas en otras de sus fuentes normativas. Y con el ejemplo del transporte terrestre internacional, categoría contractual no prevista en nuestro sistema nacional del DIP pero si en el sistema convencional delTratado de Der echo Comercial de Montevideo de 1940, afirmábamos la legitimidad del recurso al pluralismo de fuentes para la resolución de los casos multinacionales lagunarios.
. Más adelante, en el año 1983, el Instituto organiza un coloquio sobre un tema candente en la época: objeto y método en el DIP frente al cuestionamiento crítico de padecía la materia en ese entonces, en el cual exponen connotadas figuras de la doctrina nacional. Por nuestra parte, luego de referirnos brevemente al cuestionamiento de las fuentes, abordamos el examen del pluralismo de métodos normativos en nuestra materia, afirmando que ello no significaba incorporarle al DIP el examen de la reglamentación sustantiva y directa propia del derecho unificado. Decíamos que de la misma forma que el DIP conflictual no se ocupa de la regulación sustantiva y directa de la relación sino únicamente de la determinación del derecho aplicable, tampoco el DIP sustantivo se ocupa de ello sino también de la determinación del derecho sustantivo aplicable a la relación en una etapa anterior a su examen directo. El DIP se caracteriza esencialmente por cumplir una función, como decía Rigaud, del Derecho sobre el Derecho, es decir una función individualizadora, de determinación del derecho aplicable a la relación sin ingresar en el examen del derecho material designado, ya sea el que deriva de la norma de conflicto, ya sea el propio derecho material previsto directamente en la norma sustancial, operándose en este caso una separación entre los dos elementos de la norma, la categoría y la disposición, deslinde que permite mantener el examen de la categoría normativa dentro del DIP en su condición de técnica reguladora de la relación comercial internacional. Solo interesan al DIP y por ende al D Co I, las normas de conflicto, las normas materiales y las normas de policía, en cuanto refieren a la determinación y no al examen del derecho aplicable, obrando este señalamiento como límite final infranqueable. Y como consecuencia de ello, la consideración de las normas materiales queda limitado a lo que podríamos llamar la teoría general del DIP sustantivo, que podría llamarse también la teoría del derecho uniforme, abarcando el estudio del campo de aplicación de las normas materiales, sus relaciones con las normas de conflicto y de policía, el problema interpretativo e integrativo, la cuestión de la coexistencia de normas derivado del pluralismo normativo con el inevitable y fundamental tema de la precedencia o aplicación jerárquica de las normas con vocación para regular un mismo caso multinacional.
. En el año 1984, en nuestro estudio sobre las sociedades mercantiles en el DIP americano (redactado en base a las clases dictadas en el XI Curso de DIP organizado por el Comité Jurídico Americano), abordamos nuevamente el tema del pluralismo y de la coexistencia de reglas de diversas fuentes y métodos normativos para regular las relaciones comerciales internacionales, señalando que la vigencia simultánea en un país de normas de diversa naturaleza y origen para regular una misma categoría jurídica, hacen indispensable el establecimiento de un orden jerárquico de aplicación. Y afirmábamos también que la problemática lagunaria del D Co I se resuelve, en función –en aquel momento decíamos- de su autonomía, dentro de su propio marco normativo, conforme a los procedimientos de integración admitidos en todos los ordenamiento (analogía, principios generales, doctrina de mayor recibo), dentro de los cuales subsumíamos erróneamente también la costumbre comercial internacional, a fin de llenar los vacíos del derecho formulado. Con error porque los usos y costumbres están destinados a colmar los vacíos de la voluntad contractual y no los del derecho formulado.
. En el año 1985, ya a punto de dejar el ejercicio de la docencia activa, en una ponencia presentada en las Jornadas Uruguayo-Argentina de Derecho Comparado celebradas ese año, resaltamos la importancia de los usos y costumbres del comercio internacional como fuente auxiliar para colmar los vacíos de la voluntad contractual y, a su vez, su condición de ser un producto derivado del propio ejercicio de la voluntad contractual en la contratación mercantil internacional. Usos cuya génesis se encuentra en las relaciones que anudan los operadores del comercio internacional y a los que acuden todos los días para regular sus relaciones contractuales, expresivos por tanto del rol que cumple la autonomía de la voluntad como fuente creadora del derecho extraetático. Pusimos también allí de relieve nuestro pensamiento sobre el papel que todavía cumple el Art. 297 numeral 6 de nuestro Código de Comercio, reconociendo la función supletoria de los usos en ausencia de voluntad contractual, regla interpretativa e integrativa de alcance general y aplicable por ende a la contratación mercantil internacional, al igual que la norma más moderna pero de contenido similar establecida en la Convención de Viena sobre venta internacional de mercaderías de 1980, Art. 9.2. Al mismo tiempo, partiendo de su condición de norma supletoria de la voluntad contractual, destacamos la jerarquía conferida por el legislador uruguayo a los usos, desplazando y relegando a un segundo plano la aplicación las normas etáticas dispositivas.
-No quiero terminar esta referencia sin dejar de señalar que existen sendos fallos uruguayos que refieren a contratos comerciales internacionales que descartan la aplicación del Apéndice e invocan como fundamento los usos y costumbres del comercio internacional al amparo del Art. 297.6 del Código de Comercio o recurriendo a los fundamentos de leyes análogas contenidas en los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional. Me remito a estos efectos al estudio de la Profesora Matteo sobre “Contratos Internacionales”, publicado en 1990. Y en los veinte años siguientes la historia continuó por el mismo carril.
. Por último y más recientemente, en un estudio sobre “La autonomía de la voluntad como principio de rango superior en el DIP uruguayo”, sostuvimos que al margen de los profundos cambios que se han producido en nuestro derecho con la adopción de normas convencionales (las Convenciones de New York y de Panamá sobre arbitraje comercial internacional y la Convención de Viena sobre venta inter nacional de mercaderías) que han dado lugar a un muy importante encogimiento de nuestro DIP en lo que refiere al campo abarcado por su tradicional y cerrado antiautonomismo en materia contractual, era posible sostener, de lege data, que en nuestro actual DCoI positivo, sin necesidad de reformas, existe un importante margen para el ejercicio del principio autonómico, más allá delas graduales y parciales aperturas alcanzadas en vía convencional e incluso legal en determinada materia. Posición que también asumió la Profesora Matteo, quien en importantes estudios que datan de 1990 y 2003, trata el tema con solvencia, destacando, luego de examinar el tema en la doctrina y la jurisprudencia nacional, que el sistema uruguayo no prohíbe en materia comercial la autonomía de la voluntad cuya vigencia, afirma, se encuentra fundada en el principio constitucional de libertad. Por cierto, también destacaba en ese estudio, que se había pronunciado claramente en la misma línea de reconocimiento del principio autonómico en nuestro derecho positivo el Profesor Santos Belandro, fundando su posición en ciertas disposiciones contenidas en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975. Y en la misma línea de pensamiento me parece que hay que ubicar a los Profesores Hebert y a nuestro recordado Marcelo Solari, quienes en materia de actos jurídicos internacionales unilaterales como lo son los títulos valores, han sostenido la aplicación por vía analógica o como doctrina más recibida, del derecho comercial convencional vigente en nuestro país, al no existir norma expresa de fuente nacional, dejando así de lado la aplicación de régimen preceptivo impuesto en el Apéndice del Código Civil. Y creo también que se han inclinado últimamente por ese reconocimiento el Profesor Opertti y la Profesora Fresnedo, en base a una interpretación amplia (de referencia máxima) del inc. 2 del Art. 2403 del Apéndice.
- Pienso que no corresponde en esta exposición entrar en el debate de si el principio autonómico es autorización estatal, tal como sostienen estos dos excelentes jusprivatistas , lo que lo reduce el principio a una expresión más del positivismo jurídico,, o si es reconocimiento estatal de un principio superior de libertad personal situado por encima del Estado, como creo personalmente que lo es. Pienso que no es tema de debate en esta oportunidad pero podría serlo en futuras jornadas académicas del Instituto, en mérito a las importantes consecuencias prácticas que se derivan de ambas concepciones.
- Pero creo útil en cambio, señalar aquí que el reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad en nuestro derecho positivo se aviene sin dificultad a la realidad actual del comercio internacional, cuyas actividades exigen cada día más una normativa especialmente adaptada a sus necesidades de previsión, rapidez, certeza y seguridad jurídica. Por cierto, no me corresponde tampoco entrar ahora a examinar los fundamentos por los que el principio opera, a nuestro juicio, sin necesidad de intermediación legal, de pleno derecho, en nuestro sistema de DIP comercial. Solo deseo destacar que cuando hacemos referencia pluralismo normativo en el DIP, especialmente en su sector más dinámico que es el DCoI, no es posible soslayar la presencia de este principio que se encuentra en la génesis misma de una de sus fuentes de producción normativa, hoy quizás la más importante, que es el derecho extraétatico, llamado también derecho transnacional y que algunos denominan nueva lex mercatoria.
REFLEXIONES SOBRE EL TEMA PROPUESTO
- Ahora bien: con este repaso resumido de cómo fue encarado el tema propuesto por los Profesores que han intervenido hasta el presen te, así como de mis antecedentes cercanos al mismo, focalizado en el examen del pluralismo normativo y de la coexistencia de reglas de distinto origen, estructura y fuerza normativa, creo que ustedes no solo pueden barruntar sino imaginar sin mayor margen de error mi actual enfoque sobre el mismo.
- Hoy, en la actual altura de los acontecimientos a escala mundial, con el pasaje al mundo jurídico posmoderno a la vista, no puedo sino afirmar que observo una profundización del particularismo normativo y jurisdiccional en el DIP, especialmente en su vertiente comercial Particularismo normativo por un lado, que se expresa a través de un pluralismo de fuentes normativas, de métodos normativos y de normas con distinto grado de imperatividad. Particularismo jurisdiccional por otro lado, que se traduce en la amplia preferencia por la justicia arbitral frente a la justicia etática.
- Paso ahora a exponer, en forma también resumida, mis ideas sobre el tema que nos convoca y a fin de exponerlas ordenadamente, he configurado los siguientes capítulos: 1) Sector del DIP interesado en la problemática en examen; 2) Criterio de comercialidad de la relación privada internacional concernida; 3) Particularismo normativo del D Co I; 3) Particularismo jurisdiccional.
A) SECTOR DEL DIP INTERESADO EN LA PROBLEMÁTICA
- Estimo importante, en primer término, delimitar el campo normativo en el cual tienen lugar los cuestionamientos referentes al pluralismo normativo y a la coexistencia en el DIP de normas provenientes de distintas fuentes y métodos normativos, así como de normas con diferente grado de imperatividad.
- He advertido que todos los temas planteados en la exposición del Profesor Opertti y en las demás intervenciones giran alrededor del pluralismo normativo que se observa en la regulación de las relaciones privadas internacionales de carácter comercial o si se quiere, de naturaleza económica, en el marco del mundo actual dominado por el fenómeno de la glozalización.
- Esta reducción del área de la problemática al campo del D Co I es significativa, pues no pone en riesgo el papel hegemónico o casi del conflictualismo cuando se trata de la regulación internacional de las relaciones civiles que conforman el otro sector importante del DIP que es el D Ci I. Es difícilmente concebible la reglamentación de un “matrimonio internacional”, de una “sucesión internacional” o incluso de una “propiedad internacional”, aspectos del derecho de familia, de las sucesiones y de los bienes que han estado siempre sujetos al derecho interno de los Estados. Estas relaciones interesan al derecho conflictual cuando por distintas causas, una vez que nacen en el seno de una sociedad nacional, adquieren empleando la terminología de Jitta, la condición de relaciones relativa o subjetivamente internacionales e integran el campo en el cual el conflictualismo reina sin competidor a la vista y así será, al menos, mientras existan Estados soberanos y materias con hondas raíces nacionales como las que acabo de enumerar.
- En cambio y aquí está el quid del problema, los operarios del comercio internacional y las instituciones que los representan han asumido en forma gradual y progresiva la reglamentación material de las relaciones comerciales internacionales, dando así lugar a una normativa de carácter privado que ha sido objeto de severos cuestionamientos desde tiendas conflictualistas, sobre todo en Europa occidental. Este debate que arranca allá por los años sesenta del siglo anterior, hoy se encuentra notoriamente amainado al punto que actualmente nos vemos inmersos en un mundo globalizado en el cual cohabitan bastante pacíficamente en la regulación del comercio internacional, soluciones sustantivas, reglas de conflicto y normas imperativas provenientes de diferentes fuentes de producción normativa.
- Ahora bien: circunscribir el debate a la regulación de las r co i, nos conduce de inmediato a preguntarnos qué sector o rama del Derecho se ocupa de estas relaciones y qué ubicación le corresponde a este sector en el ordenamiento jurídico de los Estados.
- La respuesta en nuestro país no ofrece, a mi juicio, ninguna dificultad: se trata de relaciones jurídicas que conforman el objeto del sector que todos conocemos con el nombre de Derecho Comercial Internacional y que forma parte además, de modo principal, del sistema uruguayo de DIP y que es, por otra parte, su sector más dinámico y extenso en cuanto abarca la inmensa mayoría de las relaciones privadas internacionales.
- Por esta razón, en nuestro medio mantenemos la expresión Derecho Comercial Internacional que evoca una cierta simetría con el otro sector principal del DIP, el Derecho Civil Internacional, en lugar de la denominación acuñada y bastante de moda en Europa occidental de Derecho del Comercio Internacional o Derecho de los negocios internacionales al que, por otra parte, se le ha atribuido un contenido bastante más amplio. La acepción aceptada en nuestro medio refleja claramente su pertenencia al DIP, sin la incorporación de materias de derecho público y de derecho internacional económico vinculadas al comercio internacional que forman parte, conjuntamente con la regulación privada de las relaciones mercantiles internacionales, del llamado Derecho del Comercio Internacional que se enseña en diversas universidades europeas. La diferencia radica en que nuestro Derecho Comercial Internacional se ocupa de la regulación de las relaciones microeconómicas entre sujetos de derecho privado, mientras que el Derecho del Comercio Internacional abarca, además, las relaciones macroeconómicas entre los Estados.
- La denominación asumida y referida al conjunto de normas que rigen la actividad económica internacional de carácter privado, se enmarca sin dificultad en el amplio alcance atribuido al objeto del DIP, primero, porque es tradicional en nuestro país la distinción entre DCoI y DciI, división que se remonta a los Tratados de Montevideo de 1889 al ser objeto de tratamiento separados; segundo, porque el Uruguay ha adoptado en su derecho privado interno la distinción entre derecho civil y derecho comercial, y parece lógico y coherente conservar esta distinción en el plano internacional; finalmente, porque los programas de DIP distinguen estas dos ramas que conforman la parte de la materia destinada a la regulación de las relaciones privadas internacionales.
B) CRITERIO DE COMERCIALIDAD
- Desde el momento en que circunscribimos la problemática que plantea el particularismo normativo y jurisdiccional del DIP a su rama comercial, son indispensables algunas consideraciones generales sobre el criterio de comercialidad como nota característica de las relaciones privadas internacionales abarcadas por el D Co I. Criterio de comercialidad que es el que le imprime a las relaciones el carácter específico que conduce a la elaboración y aplicación de un régimen jurídico especialmente concebido para regularlas.
- En el plano internacional, observamos que la inmensa mayoría de los contratos internacionales que se utilizan en la práctica son de carácter comercial. Es más, como ya fue dicho, constituyen también la inmensa mayoría de las relaciones jurídicas privadas que encarna el tráfico externo y la rama que los regula es sin lugar a dudas el sector más dinámico del DIP. Es el sector en el cual el fenómeno de la globalización ha ejercido y sigue ejerciendo una mayor influencia que se observa en la permanente aparición de nuevas figuras contractuales, cuya reiterada utilización, además, deriva en nuevas prácticas y en usos que pasan a integrar las fuentes extraetáticas de producción normativa (lex mercatoriia) del D Co I.
- En general, en la esfera internacional, la expresión “comercio internacional”, se interpreta en un sentido amplio, abarcando la totalidad de las relaciones humanas con fines económicos, en las que cabe incluir no solo las operaciones de intermediación internacional de bienes en la etapa del ciclo económico que va desde la producción al consumo, sino también toda clase de prestación internacional de servicios entre operadores profesionales, los movimiento de capitales y también los aspectos contractuales internacionales referentes a la inversión extranjera.
- Observamos no obstante que se ha prescindido del término comercial en diversas convenciones de derecho uniforme tanto conflictual como material, cuyo objeto es la regulación de determinados contratos cuya su naturaleza comercial nadie discute, como es el caso de la venta internacional de mercaderías en la citada Convención de Naciones Unidas de 1980, que dispone expresamente que no se tendrá en cuenta en su aplicación el carácter comercial de las partes o del contrato. (Art. 3.1). De sus antecedentes surge que se quiso así evitar la discusión relativa a la supresión en ciertos países de un derecho comercial distinto al derecho común, al derecho civil.
- Cabe observar, sin embargo, que las ventas internacionales calificadas como civiles en las legislaciones nacionales, escapan a esta Convención en razón de las exclusiones que establece a texto expreso, como es el caso de las ventas internacionales al consumidor, típica contrato de naturaleza civil sometido también a regulación específica. Vale decir, aun cuando la comercialidad del contrato no es tenida en cuenta para la aplicación de la Convención, continúa siendo una característica relevante al excluir de su régimen ventas indiscutiblemente civiles.
- Siendo mi propósito realzar el papel que juega el pluralismo normativo y la coexistencia de normas diferentes destinadas a la regulación de las relaciones concernidas por el D Co I, no podía dejar de efectuar algunas precisiones generales sobre el criterio de comercialidad que permite identificar esta rama del DIP. No hay un pluralismo convocante y polémico si no existieran a la vez relaciones que por estar dotadas de comercialidad, además de internacionalidad, exigen una regulación plural en materia de fuentes, métidos y grados de imperatividad normativas, pero al mismo tiempo adaptada a su propia naturaleza.
C) PARTICULARISMO DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
- Ingreso en este tema reiterando que el particularismo del DCoI tiene su expresión actual a través de dos definidas vertientes: la vertiente normativa y la vertiente jurisdiccional. Particularismo que hoy `constituye una de las peculiaridades más salientes del DIP comercial y que se fue afirmando en el tiempo en forma gradual e inexorable, no siendo ajeno a su actual estructuración el cada vez más omnipresente fenómeno de globalización en la economía mundial.
- Si bien es cierto que el particularismo que caracteriza al actual DCoI conlleva a la existencia de una rama del DIP dotada de especialidad normativa y jurisdiccional cierta, evidente y palpable , me permito recordar que la historia no comenzó ayer: ya en la Edad Media el DCoI cumplía una función ciertamente singular y al margen del régimen de los estatutos locales destinados principalmente a las relaciones civiles, en la regulación del comercio de tráfico externo, como fue la que le correspondió cumplir en esa etapa histórica al jus mercatorum.
PARTICULARISMO NORMATIVO
A) Generalidades
- El particularismo normativo del D Co I tiene su expresión en la pluralidad de fuentes, de métodos y de grados de imperatividad que caracterizan las normas de este sector del derecho. Las normas del D Co I proceden de diversas fuentes de producción normativa (fuente etática, interétatica, extraétatica y en ciertos casos comunitaria); a su vez, se elaboran con distintos métodos de estructura normativa (normas de conflicto, normas materiales y normas de policía) y responden además a diferentes grados de imperatividad jurídica (normas imperativas, normas dispositivas, llamadas también norma supletorias, y normas disponibles o facultativas que se identifican con lo que se conoce con el nombre de soft law).Tal pluralidad de normas, provenientes de esas diversas instancias, cuyo objeto común de regulación son las relaciones comerciales internacionales, hacen del D Co un derecho especial del que derivan importantes consecuencias jurídicas y prácticas.
- Y es precisamente frente de este cúmulo de normas que nació el debate que opuso a conflictualistas y sustancialistas a partir de la década de los sesenta, cuando un grupo de eminentes juristas europeos visualizaron que los propios operadores del comercio internacional, al igual de lo que sucedía en la Antigüedad y especialmente en la Europa de la Edad Media en las conocidas plazas y ferias de intercambio comercial, estaban cada vez más presentes en la génesis de una producción normativa cuya fuente es la práctica contractual, los usos profesionales y según la doctrina dominante ene la materia, las sentencias arbitrales.
- B. Goldman en Francia y C. Schmitoff en Gran Bretaña fueron los primeros juristas que procuraron sistematizar la emergencia de normas privadas de carácter material destinadas a regular las relaciones mercantiles de tráfico externo, que la realidad socio-económica internacional ponía delante de sus ojos. Fueron seguidos luego por otros eminentes autores franceses como P. Khan, B. Oppetit y P. Fouchard, conformando todos la Escuela de la nueva lex mercatoria que dio origen a una áspera controversia que tuvo su punto culminante en la década de los ochenta, con la corriente opositora apegada al tradicional conflictualismo y a una regulación etática que no admitía el reconocimiento de un sistema concurrente, cuya figura más representativa fue el ilustre Jusprivatista francés P. Lagarde, acompañado por V. Heuzé y P. Mayer.
- Pero lo cierto es que la controversia amainó con el tiempo en mérito a una doble convergencia que sintetiza bien C. Kessedjian en su curso en la Haya del 2003: . por un lado, los contestatarios reconocieron cierto valor jurídico a la realidad sociológica constituida por la actividad contractual de los operadores del comercio internacional. . por otro lado, los partidarios de la lex mercatoria terminaron por reconocer que el derecho transnacional no puede por si solo cubrir todo el espectro de la regulación jurídica del comercio internacional, aceptando que el derecho etático e interetático cumplen una importante función para complementar o excluir las normas extraetáticas . En este último caso, cuando se enfrentan al orden público y a las leyes de policía. Agregaría de mi parte que cumple también la misión de validar y conferirle fuerza jurídica al acuerdo contractual.
- Pienso personalmente que desde una perspectiva uruguaya, los puntos más ásperos de la controversia están resueltos desde hace bastante tiempo. A nadie se le oculta, sin embargo, que el tema relevante del cuestionamiento de la fuerza jurídica de las normas de origen privado se mantiene aún vigente en la doctrina y en la jurisprudencia de diversos países. En efecto, el problema del valor normativo de los usos del comercio internacional y por ende del derecho extraetático, es decir, de la fuerza jurídica reguladora que despliegan o puedan desplegar frente a las partes de la relación, así como ante los jueces y los árbitros, no está aun definitivamente resuelto.
- Y es alrededor de la teoría de los usos del comercio internacional donde observa que giran la mayor parte de los problemas que plantea del derecho extraetático como fuente responsable principal del pluralismo normativo en el D Co I y de la necesidad de su articulación con las restantes fuentes.
- b) Derecho extraetático. Usos del comercio internacional
- He de limitarme en el análisis de este componente que, conjuntamente con los principios generales del derecho comercial internacional, conforman el Derec ho extraetático según una importante corriente doctrinaria, al examen del estado actual del tema en el sistema de DIP uruguayo. Pero antes, pienso que es importante efectuar una breve referencia a la vinculación de la teoría de los usos con las múltiples de prácticas contractuales que día a día se observan en el comercio internacional y que algunos autores denominan normalización contractual de las relaciones comerciales internacionales.
- Los avances científicos y técnicos, la facilidad de las comunicaciones, la necesidad de adoptar decisiones con rapidez, la indispensable previsión, certeza y seguridad jurídica de los negocios, han impuesto la práctica de proponer modelos contractuales que a través de su reiteración y difusión terminan transformándose en usos profesionales en determinadas ramas de actividad y luego incluso son codificadas por asociaciones y organización internacionales, tanto privadas como públicas.
- Por cierto, la globalización de la economía ha exacerbado el fenómeno multiplicando prácticas contractuales normalizadas en todos los ámbitos de la actividad económica internacional. Muchas de estas prácticas –no todas- terminan imponiéndose a los operadores en base a la teoría de los usos, al transformarse en reglas objetivas dirigidas a las partes, a los árbitros y también a los jueces etáticos, quedando así de manifiesto que la voluntad de los operadores expresada en el contrato sigue siendo el vector principal en la creación de un D Co I cada vez más universal y globalizado.
- El contrato es hoy el principal instrumento al servicio del comercio internacional y el DCo I es básicamente -aunque no totalmente- el derecho regulador del fenómeno contractual a nivel internacional. Se afirma que el contrato es el pilar esencial del mercado globalizado y está omnipresente en el espacio mundial, donde la alternativa contractual frente a la regulación etática, pone al descubierto la enorme fuerza de la autonomía de la voluntad en la puesta en vigor de nuevas reglas del comercio internacional. Observa Loquin, un neomercatorista convencido, que hemos entrado en una “sociedad de los contratos” desplazando en gran parte la “sociedad de los reglamentos”. Otros hablan de la emergencia de una normalización contractual en la regulación del tráfico externo. Pero aún así, bien vale la pena recordar que el rol de Estado, si bien aparece debilitado y aun cuando se desentiende de múltiples aspectos de la regulación del comercio internacional, conserva siempre el poder soberano de introducir regulaciones en defensa de su organización política, económica y social, así como para la protección de los principios fundamentales de orden público en los que asienta su individualidad.
- Expuesto así el principal perfil del D Co I, un perfil básicamente contractual –aunque no el único-, vuelvo al punto bajo análisis: la teoría de los usos en el comercio internacional. Expresa Jacquet, un conocido jurista francés en la materia, que los usos del comercio internacional son aplicables independientemente de la elección delas partes o del propio juego de la regla de conflicto. Y cabe entonces la pregunta; ¿es cierta esta afirmación tan categórica y huérfana de matices? Brindo a continuación la respuesta que estimo concurda con el Derecho positivo de nuestro país.
- El D Co I en su condición derecho especial, está gobernado por ciertos principios cardinales que anclan en esta rama con fuerte peso y aceptación. Me refiero al principio de la autonomía de la voluntad y al principio de la primacía de los usos del comercio internacional, ambos reconocidos desde antigua data, incluso antes de su recordada presencia reguladora en las ferias medioevales bajo el rótulo de jus mercatorun o de lex mercatoria, usos que luego de quedar algo opacados por la estatización del derecho comercial operada con la formación de Estados nacionales, reasumieron a partir del siglo XIX el importante rol normativo que cumplen en la regulación actual de las relaciones comerciales internacionales .
- Dejando de lado el principio de la autonomía de la voluntad sobre el cual ya efectuamos algunos breves comentarios, importa destacar que el principio que hemos bautizado con el nombre de principio de primacía de los usos del comercio internacional, se encuentra hoy reconocido en diversos textos legislativos y convencionales vigentes en diversos países.
- A escala planetaria, la Convención de Viena sobre venta internacional de mercaderías de 1980, vigente en nuestro país a partir del depósito del instrumento de adhesión en el año 1998, consagra este principio a texto expreso en su Art. 9.2, disposición que entiendo importante recordar: “Salvo estipulación en contrario, las partes son reputadas de haberse tácitamente referido en el contrato o para su formación, a todo uso del que tenían conocimiento o debieron tener conocimiento y que en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado en los contratos del mismo tipo en la rama comercial considerada”.
- Expresa el destacado profesor francés Bernard Audit que aun cuando la disposición evoca un acuerdo tácito entre las partes que se reservan siempre su voluntad de disponer en contrario, al expresar que las partes son reputadas de haberse referido a los usos del c. i., está indicando claramente que estos usos se aplican por efecto directo de la convención, es decir, se trata de usos objetivamente aplicables por efecto de la ley. Advierte este autor que el alcance de esta disposición tiene un doble sentido: desde el punto de vista práctico hace prevalecer el uso sobre las normas de la propia Convención que sean eventualmente diferentes; y desde al punto de vista teórico, en cuanto el texto implica el reconocimiento en un instrumento de fuente interetática de la existencia de usos del c. i. susceptibles de imponerse a las partes con el mismo título que los textos legales.
- Por cierto, el efecto que se reconoce a los usos se encuentra subordinado en la Convención a dos importantes condiciones: que el uso sea conocido por las partes o que éstas debían conocer; y que el uso sea corrientemente practicado y observado en el tipo de actividad y en la clase de contrato en cuestión.
- Se trata, pues, de usos aplicables objetivamente, de usos normativos, por oposición a los usos convencionales previstos en el numeral 1º de la misma disposición y queda claro además que estos usos prevalecen sobre las disposiciones convencionales eventualmente diferentes.
- He aquí, entonces, la consagración a texto expreso del principio de la primacía delos usos en el comercio internacional, primacía, claro está, funcional frente a las normas dispositivas aplicables, pero inexistente ante las estipulaciones contractuales acordadas por las partes en el contrato, que siempre están facultados a dejarlos de lado, así como inexistente también frente a las normas imperativas que se imponen a los operadores.
- Creo oportuno expresar aquí mi opinión, que se suma a la de varios distinguidos juristas, afirmando que la aplicación del principio de la primacía de los usos del comercio internacional reconocido en la Convención, se extiende más allá de su propio ámbito. La Convención de Viena rige hoy en más de ochenta países y es la convención insignia en materia de regulación convencional de los contratos comerciales internacionales. Basta ello para entender que s plenamente pertinente la extensión de este principio por vía analógica o como principio general a las restantes regulaciones sustantivas de derecho uniforme en materia de contratos comerciales de tráfico externo. Es que, además, la consagración de una solución que por su naturaleza no tiene ninguna razón válida para quedar confinada a la regulación de una determinada categoría contractual, conduce sin dificultad alguna a la extensión del principio más allá de su ámbito expreso de aplicación y constituirse así en un principio de aplicación general en materia de contratos comerciales internacionales.
- Por otro lado, en la esfera de las legislaciones internas de los Estados, el derec ho extraetático representado por los usos se encuentra, como ya fue afirmado, reconocido en la inmensa mayoría de países. En el nuestro, bien antes de la entrada en vigencia de la Convención de Viena, una vieja disposición del Código de Comercio (Art. 297), que conserva su vigencia y tiene plena aplicación a los contratos comerciales internacionales , dispone con toda claridad: “Si se omitiese en la redacción de un contrato, alguna cláusula necesaria para su ejecución y los interesados no estuvieren conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre comerciantes en el lugar de ejecución del contrato”.
- Esta disposición, con más ciento cincuenta años de vigencia, no es distinta en su espíritu al Art. 9.2 de la Convención de Viena, cuya redacción naturalmente es más técnica y completa. Lo es cierto entonces es que ya desde la sanción del Código de Comercio rige en nuestro país una norma que ordena la aplicación de los usos del comercio para llenar los vacíos de la voluntad contractual. Vale decir, se confiere a los usos y prácticas comerciales un valor complementario o integrador de la voluntad de los contratantes, remitiendo la solución en caso de vacío contractual a estos usos que, de esta forma, poseen una fuerza jurídica similar a una norma legal de naturaleza dispositiva. Y esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho que la disposición utilice el mecanismo de las presunciones, ya que queda claro que se trata de una presunción de tipo legal, que por su propia naturaleza es independiente de la voluntad contractual. Su aplicación en la esfera de las relaciones comerciales internacionales debe ser aceptada, no solo porque en su estructura la disposición evoca una norma de conflicto que remite a un lugar de ejecución que no se circunscribe al territorio nacional, sino también en virtud del recurso a la analogía admitido en nuestro derecho y reconocido por nuestro jurisprudencia nacional para colmar los vacíos del DIP.
- Con el apoyo de estas dos disposiciones, una convencional y otra nacional, en nuestro derecho los usos del comercio internacional disponen de la misma fuerza que poseen las normas legales dispositivas, es decir, están al margen de la voluntad de las partes expresada en el contrato y existen fuera de este con la misma fuerza obligatoria de una norma jurídica dispositiva.
- Por cierto y este es un punto a recalcar en cuanto pone fin a la polémica sobre su valor jurídico, la fuerza de estos usos en nuestro derecho no es poseída “per se” sino que deriva de la regla etática e interetática que le confiere fuerza legal. Lo cual concuerda con la circunstancia de que en nuestro derecho, como se sabe, la costumbre carece por si misma de fuerza legal y solo la adquiere cuando la ley se remite a ella (Art. 9 del Código Civil).
- A título meramente informativo señalo además que los usos del comercio internacional han sido contemplados en calidad de usos normativos en el PLG de DIP.
- Esta concepción normativa de los usos del c. i., que concuerda plenamente con las exigencias que impone el mercado internacional de bienes y servicios, no goza sin embargo de unanimidad en la doctrina, algunos de cuyos eminentes representante solo ven en los usos una manifestación interna del contrato y por ende, de la voluntad de las partes.
- El debate tiene naturalmente, consecuencias jurídicas importantes.
. Si el uso tiene la condición de una regla de derecho, los jueces deberán aplicarlos de oficio y sin necesidad de prueba por la parte que lo invoque. Podrán cometer a expertos la determinación de su contenido.
. Si en cambio el uso no es regla derecho sino una mera cláusula contractual expresa o implícita, los jueces no están habilitados a aplicarlos de oficio. Y además, deben ser invocados y probados por la parte que lo invoca.
- En suma, los usos del comercio internacional, que un importante número de juristas incluyen como componente de la lex mercatoria, del derecho extraetático, conforman un conjunto de reglas emanadas de la práctica contractual internacional que, al reunir un determinado grado de aceptación a través de su repetición, pasan luego a constituir reglas de derecho con la misma fuerza normativa que las reglas dispositivas del Derecho etático e interetático, también presentes en la regulación de las relaciones comerciales de tráfico externo. En nuestro derecho positivo, esa fuerza normativa que los usos poseen deriva directamente de la norma etática que le confiere valor jurídico.
- Si en cambio, no han alcanzado el grado de aceptación que la jurisdicidad exige, o simplemente si han sido formulados por asociaciones y organismos para su incorporación al contrato por declaración expresa de voluntad de las partes, se está en presencia de usos convencionales como categoría que convive con los usos jurídicos. En este caso, estamos más cerca de las que denominamos normas disponibles o facultativas que se conocen en el derecho comparado con el nombre de Soft law, condición que un sector de la doctrina extiende a la mayoría de las normas pertenecientes al Derecho extraetático.
c) Derecho extraetático. Principios Generales de derecho comercial internacional
Reservado
d) Pluralismo y coexistencia normativa
- El tema importa por la incidencia que tiene en la aplicación de las normas que conforman el DCo I a los casos multinacionales de la vida real. En efecto, la complejidad que deriva de la coexistencia normativa con reglas pertenecientes a distintas fuentes de producción, elaboradas con diferentes métodos normativos y grados de imperatividad, hacen indispensable disponer de un orden de precedencias en la aplicación de las normas, sin la cual se corre el riesgo de incurrir en gruesos errores en la designación de la norma adecuada. Pero además, cabe recordar también que ante la ausencia de norma expresa para la regulación de un caso concreto, el pluralismo también cumple un importante rol en la integración de las lagunas del derecho formulado, tema que no abordamos en esta ocasión..
- El DIP de hoy sufre las consecuencias de la aparición de nuevos cuerpos de normas, derecho extraetático, derecho comunitario, derechos y libertades fundamentales, y todos ellos animados de una lógica propia, han pasado a ocupar en el seno de la jerarquía normativa un importante lugar, de modo tal que las clásicas soluciones conflictuales, especialmente en materia contractual, no son hoy más que un conjunto de normas al lado de otros núcleos normativos también destinados a la regulación de los contratos comerciales internacionales.
- La multiplicación de normas de diversas fuentes, métodos y grados de imperatividad, que dan la impresión de un gran desorden normativo, cambian muchas veces el humor de los jueces que carecen en general de un hilo conductor que evite el permanente bricolage al que están obligados en el momento de fallar, cuando enfrentan una jungla de normas que requieren principios directores para la correcta aplicación de la regla de derecho.
- Dicho de otro modo, el tema del pluralismo normativo y de la coexistencia o cohabitación de reglas diversas, adquiere plena relevancia cuando nos introducimos en la problemática de la aplicación debidamente articulada de las normas a los casos multinacionales concretos, pasibles de ser subsumidos en una amplia gama de normas con virtualidad y vocación reguladora; vale decir, cuando el aplicador se enfrenta a un cúmulo de reglas diferentes cuyas categorías tienen aptitud para regular un singular caso multinacional.
- La coexistencia y cohabitación de normas con virtualidad reguladora, se resuelve apelando al apoyo de criterios que conduzca a la adopción de aquellas reglas que sean jurídicamente justa y fundadas.
- Estos criterios tienen por objeto específico determinar el orden de aplicación jerárquica de unas normas por encima de otras y varios de ellos están formulados en textos de derecho positivo; otros, sin estar previstos, se fundan en principios de lógica yrazonabilidad, y todos cumplen la función de guiar al intérprete en la determinación de la ley aplicable.
- En suma, el orden de precedencia normativa que conduzca a la correcta aplicación de las diversas normas con vocación reguladora sobre un mismo caso multinacional, se resume en la formulación de un conjunto de principios y reglas que acompañen al intérprete en la selección de las normas aplicables. Tarea no exenta de dificultades técnicas y condicionada en parte por el debate que todavía opone a los conflictualistas etáticos y a los sustancialistas que privilegian la regulación privada, debate que si bien cedió en algunos aspectos aún no quedó resuelto en un punto importante que incide notoriamente en el orden de aplicación normativa, tal como el del valor jurídico “per se” de ciertas reglas pertenecientes al derecho extratático..
- Cabe tener en cuenta además que la precedencia o prevalencia de una norma sobre otra, puede ser tanto entre las reglas pertenecientes a mismo conjunto normativo, como entre reglas que pertenecen a diversos conjuntos.
- Con esta introducción, paso ahora a exponer en forma resumida y no exhaustiva los criterios de precedencia generalmente aceptados.
Orden de precedencia de las normas en la relación a las distintas fuentes de producción normativa.
A) Precedencia entre normas interetáticas.
Se trata del tema conocido también con el nombre de conflicto entre convenciones internacionales que ha merecido importantes estudios, habiendo sido abordado en nuestro país por Santos Belandro en su obra Derecho Comercial Internacional y por mi en forma más escueta en estudio sobre sociedades comerciales. Sin ser exhaustivos, me permito recordar, por su importancia en este tema, los siguientes criterios:
a) El principio de la lex posterior derogat prior previsto en el Art. 30 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, criterio plenamente operativo cuando las Estados contratantes son los mismos en sucesivas convenciones que regulan un mismo objeto.
b) Este principio pierde sin embargo efectividad cuando la convención posterior incorpora una cláusula de compatibilidad permisiva que se adopta precisamente para excluir la aplicación del principio de la derogación de la ley anterior por la ley posterior. Estas cláusulas, que son de una gran variedad en su redacción y alcance, están destinadas a “ceder el paso” a otras convenciones y se clasifican en multilaterales o generales y específicas. A título ilustrativo, recuerdo que en las Convenciones de la CIDIP, 15 presentan cláusulas de compatibilidad, 11 de carácter general y 4 de tipo específico. Las restantes carecen de cláusulas de este tipo, por lo que rige para ellas el principio ya mencionado. Recomiendo en este punto la lectura del capitulo dedicado al tema por Santos Belandro en su importan te obra Derecho Comercial Internacional.
c) El adagio “specialia generalibus derogant”, regla ampliamente reconocida que asegura una solución coherente entre normas generales y las normas especiales. La lectura de este adagio conduce a dejar de lado la norma común o general cuando ella tiene vocación de aplicación en forma concurrente con una regla especial para regular una misma situación jurídica. Se trata de un principio general de derecho que en el ámbito de la CIDIP se encuentra recogido a texto expreso en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (Art. 6), al establecer que “las norma de esta Convención no se aplicarán a aquellos contratos tengan una regulación autónoma en el derecho convencional internacional vigente entre los Estados partes”. Por lo demás, existe en la doctrina y la jurisprudencia comparadas un amplio consenso sobre la calidad de norma general de las normas de conflicto frente a la condición de reglas especiales de las normas materiales reguladoras de las relaciones internacionales. De modo que las convenciones de derecho uniforme priman sobre las convenciones sobre reglas de conflicto cuando tratan de la regulación de una misma materia. Pero las normas de conflicto, a su vez, complementan y llenar los vacíos del derecho uniforme.
B) Precedencia de las normas interetáticas frente a las normas etáticas.
- Cuando una norma etática y una norma convencional son susceptibles de aplicarse a un mismo caso multinacional, contengan o no soluciones incompatibles, corresponde reconocer la supremacía de la norma convencional frente a las norma interna. Las normas convencionales tiene siempre carácter especial frente a las normas de fuente interna que deben ser consideradas generales respecto de las primeras. Cabe aquí recordar a Alfonsín cuando afirmaba que el derecho convencional constituye un derecho de excepción frente al derecho de fuente nacional, invocando como fundamento el hecho que los tratados son el resultado de acuerdos entre Estados soberanos y fuera de lo consentido no hay tratado. Esta posición bastante categórica y restrictiva, no es sin embargo, la que hoy se acepta en materia de relaciones entre las normas contenidas en una convención internacional de derecho uniforme y las reglas de derecho interno, en cuanto se reconoce y así se ha consignado en diversas convenciones, que a falta de normas convencionales expresas cabe el recurso de colmar el vacio mediante la consulta a los principios generales que deriven del propio texto convencional.
. Esta solución es una aplicación del adagio “specialia generalibus derogant” al campo del orden de precedencia entre las norma convencionales y las normas internas. Se encuentra expresamente previsto por el Art. I de la Convención Interamericana sobre Normas Generales, con la particularidad que refiere a la aplicación de normas de conflicto provenientes de fuente interetática y etática, por lo que, como señala Santos Belandro, luce demasiado restrictiva, en cuanto deja de lado las normas materiales.
C) Precedencia de las normas extraetáticas frente a las normas interetáticas y etáticas.
. Afirma también Santos Belandro que el Art. 1 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales resulta avaro a la hora de proponer un marco jerárquico entre fuentes de DIP formales y espontáneas.
. Concordamos con este autor en que para encontrar un orden de aplicación jerárquico entre estas dos fuentes corresponde recurrir a la Convención de las Naciones Unidas sobre Venta Internacional de mercaderías (Art. 9.2), pero agregamos por nuestra parte que este orden de precedencia únicamente es funcional en presencia de normas dispositivas o supletorias, no siendo operativo ante la presencia de normas imperativas. Por las razones señaladas más arriba, el orden de precedencia establecido en la Convención de Viena es extensible como marco general de precedencia entre las normas interetáticas y extraetáticas que forman parte del D Co I.
D) Orden de precedencia entre las normas que responden a diferentes métodos normativos.
1) Precedencia de la norma material frente a la norma de conflicto
Se trata de una solución de principio.
2) Precedencia de la norma de conflicto frente a las normas materiales
Debe establecerse a texto expreso.
3) Precedencia de la norma de policía frente al resto delas normas aplicables
E) Orden de precedencia de normas según su grado de imperatividad
1) Precedencia de las norma imperativas frente a las normas dispositivas.
2) Precedencia de las normas extraetáticas dispositivas frente a las normas etáticas e interetáticas del mismo género.
3) Precedencia de las normas facultativas una vez incorporadas al contrato.
PARTICUILARISMO JURISDICCIONAL
(reservado)
___________
- Y finalizo esta exposición reafirmando que nuestras reflexiones sobre el pluralismo normativo y la coexistencia de normas de diversa naturaleza y origen en ese dinámico campo del DIP que es el D Co I, a mi juicio, no están hoy alejadas de las posiciones sostenidas por la mayoría de la doctrina nacional, aunque naturalmente hay matices y a veces algo más que matices.
- Pienso además que tampoco no hay diferencias mayores sino también matices entre nuestras ideas y a las que expuso en forma oral y luego escrita con la brillantez de siempre nuestro amigo el Profesor Opertti, en las que advierto importantes aportes para un moderno enfoque del tema a la luz de la actual realidad socioeconómica gobernada por el fenómeno de la globalización. Creo que nuestras nuevas posiciones concilian bastante más que en el pasado y no podía ser de otro modo porque las propuestas conciliadoras son siempre un llamado a la inteligencia que solo los retrógrados se atreven a resistir. Después de todo, al final de cuentas es la realidad la que se nos impone por su propio peso.
- Por otra parte, importa tener en cuenta que el pluralismo normativo del D Co I ha sido incorporado en forma bastante articulada -personalmente hubiera deseado un paso más en la articulación- al Proyecto de Ley General de DIP que todavía está a la espera de su sanción por nuestro Parlamento. Sus disposiciones referentes al derecho extraetático merecerá en el futuro –de ser adoptado finalmente el proyecto,- largos y profundos comentarios.
Resumiendo:
1) Prosigue en la esfera internacional la irrupción de las soluciones sustantivas que, a través de la continua aparición de nuevos principios y montajes contractuales, pone de relieve la presencia de un cosmopolitismo donde la autorregulación privada ocupa un destacada lugar.
2) Se advierte empero un aumento de la participación del Estado en el control de las operaciones comerciales internacional y una incorporación progresiva de la lex mercatoria en el derecho etático.
3) El sistema conflictual conserva plena vigencia en la regulación de las relaciones comerciales internacionales, al desplegar una insustituible misión complementaria y residual para colmar las insuficiencias reguladoras del derecho uniforme sustancial. También cumple, a juicio de muchos, la función de conferirle validez jurídica –no efectividad que la tiene per se- a la regulación extraetática en la contratación comercial internacional.
4) El derecho etático sigue prevaleciendo frente a la lex mercatoria en cuanto refiere a la aplicación de los mecanismos del orden público internacional y de las leyes de policía, con fundamento en razones de interés general.
5) Los usos del comercio internacional cumplen una función fundamental en la creación del derecho extraetático y poseen valor y fuerza jurídica a través del reconocimiento que le confiere el derecho etático, lo que conlleva a distinguir entre efectividad y fuerza obligatoria en la aplicación del derecho extraetático..
6) Los principios de autonomía de la voluntad y de primacía de los usos del comercio internacional son los principios cardinales que gobiernan de modo preferente la regulación privada del comercio internacional, estando ambos en la base misma de la producción normativa de que se nutre el Derecho extraetático.
7) El pluralismo normativo del D o I que se expresa a través dela coexistencia de normas de distinto origen, métodos y grados de imperatividad, invita y quizás el Instituto podría encarar una labor a través de la creación de un grupo de trabajo, a efectuar un trabajo de sistematización que sabemos no está exento de complejidad, que pueda servir de guía a los practicantes del derecho y a los jueces y árbitros, que carecen en general de una sistemática reguladora en lo referente al orden de precedencia en la aplicación de las reglas procedentes de un sistema donde el pluralismo normativo tiene el rol de figura principal.
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