Son regulares las
órdenes de detención que libra la justicia uruguaya contra padres que retienen
a sus hijos cuando en nuestro Derecho Penal tal conducta no es delito?
Por Carlos
ÁLVAREZ COZZI (·)
I)
PLANTEO DEL TEMA.
Todos los abogados que ejercen en materia de
familia en el Uruguay y han intervenido asistiendo profesionalmente tanto a
reclamantes de la restitución internacional de sus hijos como los que le ha
tocado defender al padre que retiene a los mismos alegando razones de salud de
los niños o adolescentes han podido apreciar lo que planteamos en el título de
este artículo. En efecto, la mayoría de los jueces patrios, más que requerir el
legítimo auxilio de Interpol para la localización de los menores con vistas a
la restitución de los mismos o para garantizar el derecho a visitas, según el
Convenio de La Haya
de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores o la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, de
1989, ambas ratificadas por nuestro país y en vigencia, ordenan a la fuerza
pública la detención de los padres que no han devuelto a sus hijos luego por
ejemplo del cumplimiento de unas visitas internacionales.
Y esta práctica es totalmente abusiva, al punto
que dichos jueces de familia forman pieza para enviar a la Justicia Penal , como forma
claramente intimidatoria, cuando en el Derecho Penal patrio no existe ninguna
figura delictiva que establezca esa conducta como delito. Esto lo ha podido
apreciar el suscrito profesor, actuando como abogado ante los tribunales
uruguayos, no sin dolor, y su reclamo no ha sido en general escuchado.
Que sentido tiene ordenar la detención por
ejemplo de un padre que no ha devuelto a sus hijos a la madre, luego de vencido
el plazo de unas visitas internacionales, cuando éste pueda tener razones de
salud de sus hijos precisamente para la no devolución de los mismos, en función
del interés superior de éstos?.
Lo lógico es ubicar al padre por la policía,
por ejemplo en este caso planteado, simplemente para que la justicia de familia
pueda citarlo a audiencia junto con los menores a fin de tomar conocimiento “de
visu” de los mismos, previamente, constatada su presencia en el país, haberle
cerrado fronteras a fin que le sean sacados a extraña jurisdicción. Que agrega
la detención por la policía, como si fueran delincuentes, haciéndole pasar
muchas veces la noche en un establecimiento policial?. La verdad que no sólo no
agrega nada sino que es absolutamente ilegal.
II)
LOS TRATADOS SOBRE RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES VIGENTES PARA EL PAIS.
Como dijimos, los dos grandes textos
convencionales que regulan la materia, el universal de La Haya y el continental de la OEA , no disponen en absoluto
la intervención preceptiva de autoridad policial en los procesos de restitución
internacional de menores. Tampoco la Ley
Nacional de Proceso de Restitución Internacional de Menores, No.
18.895, toda vez que reiteramos, en el Derecho Penal uruguayo no es delictiva
la conducta de padre o de madre que no reintegren por ejemplo en plazo a sus
hijos luego de una visita internacional, al padre que tiene la tenencia de los
mismos en otro Estado.
Y ello es lógico. Recuerdo perfectamente en los
prolegómenos de la aprobación de la Convención
Interamericana de 1989 sobre la materia, el informe del
Comité Jurídico Interamericano de la
OEA , donde los juristas que lo firmaron, siguiendo el modelo
de La Haya ,
afirmaban que no era recomendable la opción penal para lograr la restitución
internacional de los menores a su centro de vida cuando quien lo retenía, por
el motivo que fuera, era uno de sus padres. Porque siempre se presupone que el
padre o la madre quieren lo mejor para sus hijos aunque puedan estar de buena
fe en el error. Salvo naturalmente que el padre que retenga a sus hijos lo haga
para someterlos a la trata de personas o al tráfico de órganos, porque allí sí
que se está ante conductas delictuales. Casos éstos, absolutamente
excepcionales, dicho sea asimismo. (··)
III)
CONDUCTA DE ALGUNOS JUECES DE
FAMILIA URUGUAYOS.
Como decíamos más
arriba, muchos jueces de familia en Uruguay, se extralimitan en sus funciones y
van más allá de la solicitud a la policía para que ubique a menores retenidos
por un padre porque una vez que las fuerzas de seguridad logran ubicarlos, esos
magistrados ordenan su detención, la quita de sus hijos para entregárselos
anticipadamente al tenedor, si éste se encuentra en Uruguay, y con despliegue
típico de casos de delincuencia, afectando la imagen no sólo del padre que
retiene sino causando daño irreparable a los niños que ven muchas veces como su
padre es subido esposado a un patrullero para hacerlo dormir esa noche en un
calabozo. En un
Estado de Derecho, cuando la conducta descrita no es delito penal, es admisible
tal proceder de un magistrado?. Los arts. 23 y 24 de la Constitución de la República establecen que
los jueces patrios son totalmente responsables del más mínimo apartamiento de
las reglas y garantías y deben responder ante los justiciables por los daños
que origine tal proceder. La conducta
analizada en este artículo no es acaso claramente un apartamiento de las normas
nacionales, no sólo de las procesales sino de las de fondo, procediendo contra
una persona como si fuere un delincuente cuando en primer lugar no lo es en
nuestro Derecho penal (principio de legalidad) y en segundo término, limitando
la libertad ambulatoria de un sujeto de Derecho sin norma que lo habilite y en
desmedro de la unión familiar y del interés de los hijos que ven a su padre
detenido por la policía por una conducta que claramente el Derecho
Internacional Privado de Familia ni el Derecho penal interno ni el
internacional han previsto como delito, claramente ello en el caso del Uruguay?.
La solución penal no es la consagrada, como en forma preclara lo dijo el CJI en
informe preparatorio para la IV Conferencia
Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado de Montevideo,
1989, en la que se suscribió la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. La
solución adecuada es la propia del Derecho Internacional Privado de Familia!!!
IV)
CONCLUSIONES.
Por tanto, ante órdenes de jueces de familia de
detenciones o de dadas cuenta de éstos a sedes penales para que procedan a la
detención de los padres que retienen a sus hijos, antes incluso de saber las
razones por lo que lo hacen, ES
CLARAMENTE UNA CONDUCTA ILICITA Y ABUSIVA y ante ella el abogado que
patrocina al detenido ilegalmente debería inmediatamente pedir su liberación
por lo que se viene de decir en este artículo, interponiendo los recursos
procesales pertinentes y además denunciar dicho abuso ante la Suprema Corte de Justicia que
en nuestro país tiene la superintendencia disciplinaria y correctiva sobre los
magistrados de la
República.
El interés superior de los menores, previsto
por la Convención
de los Derechos del Niño de 1989, las Convenciones citadas en materia de
restitución internacional de menores, el CNA y la
Ley Nacional de Proceso de Restitución
Internacional de Menores No. 18.895, no pueden jamás ser invocados para que un
juez se aparte en lo más mínimo de las reglas procesales y garantías. Es
tan importante el interés superior de los menores como el respeto de la Constitución de la República y de las leyes
nacionales en lo que hace a las garantías del debido proceso y por ello resulta
imprescindible recordar que en ninguna conducta humana y tampoco en la Justicia el fin justifica
los medios. (···).
(·) Jusprivatista
internacional uruguayo y catedrático de Derecho Privado.
(··) “Restitución
Internacional de Menores”, del autor, Ediciones Depalma, 1988.
(···) “Primera lectura de la
Ley Nacional de Proceso de Restitución
Internacional de Menores”, publicado en 2014 por www.iudconline.com y por www.pensamientocivil.com.ar.