martes, 31 de enero de 2017

APOSTILLADO DE PODERES OTORGADOS EN UN ESTADO PARA SER UTILIZADOS EN OTRO. Puede el país en el que serán utilizados los poderes solicitar a los Estados de otorgamiento de éstos la inclusión de formalidades especiales?

APOSTILLADO DE PODERES OTORGADOS EN UN ESTADO PARA SER UTILIZADOS EN OTRO.
Puede el país en el que serán utilizados los poderes solicitar a los Estados de otorgamiento de éstos la inclusión de formalidades especiales?



Por Carlos ALVAREZ COZZI (*)

I)                   LA SITUACION PLANTEADA.

Se nos ha consultado acerca de la regularidad de la solicitud de un Estado del Medio Oriente a un país latinoamericano, por la vía diplomática pertinente, que a fin de evitar estafas en su territorio, se exija a los Colegios Notariales del Estado de otorgamiento del poder para poder ser apostillados y tener valor en el país referido, que se incluyan una serie de menciones y controles.

II)                EL DERECHO CONVENCIONAL APLICABLE.

En materia de poderes, el Estado latinoamericano en cuestión es parte de la Convención Interamericana  sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero. Naturalmente que dicho instrumento internacional no rige para el Estado de Medio Oriente solicitante. De todas formas, la Convención citada recoge principios reconocidos por la normativa de fuente nacional sobre otorgamiento de poderes.
Asimismo, en materia de Apostilla y Exención de Legalizaciones rige para ambos Estados el Convenio de La Haya  de 5 de octubre de 1961 sobre Supresión de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros ( Apostilla), que como se sabe, busca simplificar la circulación internacional de los documentos en el extranjero.



III)              QUE DERECHO REGULA EL OTORGAMIENTO DE LOS PODERES?.

La citada Convención Interamericana en su art. 2, establece el principio de “locus regit actum” para el otorgamiento de poderes en un Estado para ser utilizados en otro. Es decir que será el derecho del notario del Estado de otorgamiento el que determine los requisitos de dicho poder a menos, dice la misma disposición “ que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado donde hayan de ejercerse”. Es decir, que sólo el principio mencionado cede en forma excepcional y a pedido de quien habrá de utilizar el poder en extranjero, pero nunca por pedido de las autoridades de ese Estado.
Como es sabido, en materia de legalizaciones, o en su caso de apostilla, sólo se certifica la firma del funcionario público otorgante del documento pero nunca su contenido (arrs.2 y 3 del Convenio de La Haya antes mencionado.
Queda pues claro que no sería posible que el Estado en el que el poder se va a utilizar logre imponer su voluntad al Estado de otorgamiento para que, por fuera del principio de “locus regis actum”, se incluyan requisitos extraordinarios a los exigidos en el Estado otorgante para que éste pueda ser apostillado por las autoridades de ese mismo Estado otorgante para que surtan efectos en el Estado que solicita la inclusión de esos requisitos extrordinarios, por más buenas razones que pueda invocar para ello.



IV)             DETALLES DE LOS REQUISITOS SUPLEMENTARIOS EXIGIDOS POR EL ESTADO EN QUE EL PODER VA A SER UTILIZADO.

En la especie, lo que el país de Medio Oriente le pide al latinoamericano y la Cancillería del mismo lo comunica a los Colegios Notariales para que se cumple pero sin emitir acto administrativo alguno al respecto es:
a)     Que los poderes para vender inmuebles incluyen número de inmuebles comprendidos en el poder para ser vendidos por el apoderado.
b)    Superficie de los inmuebles.
c)     Que el poder se limite en su efctos a los inmuebles mencionados.
d)    Que figure la firma del poderdante.
e)     Que se firme el poder en presencia de dos testigos que no sean familiares del poderdante y que figuren sus firmas.

Vale decir que estos requisitos no son exigidos por el Derecho interno del Estado donde se otorga el poder, por eso es que se plantea la duda de si el Estado de Oriente puede regulamente formular la solicitud de inclusión de requisitos extraordinarios para que el propio Estado otorgante pueda proceder al apostillado del documento para que tenga valor en el Estado en el que habrá de ser utilizado.


V)                CONCLUSIONES.

Del Derecho expuesto y de los hechos narrados surge indubitablemente que:

a)     La solicitud en examen no es regular.
b)    El Derecho no prevé tal posibilidad.
c)     El principio “locus regit actum” en materia de poderes sólo puede sufrir escepciones a pedido del interesado y no a pedido de otro Estado, ni siquiera del que será donde se utilizará el referido poder.
d)    Fue por tal razón que las autoridades diplomáticas del Estado que recibió el pedido no emitió, como hubiera correspondido, una resolución haciendo lugar al mismo, sino que simlemente lo comunicó a los Colegios Notariales, generando en los escribanos la impresión de que se trata de una orden regular, cuando en verdad no es exigible tal pedido por contrariar el Derecho aplicable citado.
e)     En los hechos seguramente el pedido se cumplirá, y en el Estado que lo pidió el poder surtirá efectos, pero nos preguntamos que sucederá si algún interesado opusiera judicialmente la nulidad del poder que incluya menciones que el Derecho del Estado otorgante no prevé. Seguramante podrán producirse fallos anulatorios de dichos poderes, con las consiguientes consecuencias sobre los negocios jurídicos que se hubieren realizado utilizando los mismos.

Por tanto, un interesante caso de Derecho Internacional Privado y de Derecho Consular digno de ser comentado.

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(*) Profesor de Derecho Internacional Privado

miércoles, 25 de enero de 2017

EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA FAMILIA NATURAL

EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA FAMILIA NATURAL

Ahora confirma decisión italiana de retiro de custodia de menor desarrollado en vientre de alquiler en lugar de haber tramitado los interesados una adopción internacional

Por Carlos Alvarez Cozzi (1)


I)                  FALLOS.                                                                                                  El TEDH sigue defendiendo la familia natural.  En recientes fallos, tres nada menos, el TEDH absolvió a los Estados demandados por parejas gays porque en sus respectivos países no podían contraer el mal llamado “matrimonio homosexual”, por no existir el mismo previsto en sus respectivas legislaciones.
Lo que expresó el Tribunal fue muy sencillo. Recordó en primer término que en el Tratado de la Unión Europea no se encuentra previsto el tema y que por tanto cada Estado parte puede soberanamente regular el matrimonio en su Derecho de Familia interno como entienda del caso, por tratarse el mismo de un tema de estado civil, que es de orden público.  La igualdad de las personas ante la ley no obliga a los Estados parte a regular el matrimonio de una forma determinada, pudiendo éstos perfectamente hacerlo de manera tal que se siga definiendo el vínculo como el contraido entre una mujer y un varón.                                                                                   II) NUEVO FALLO.                                                                                     Ahora el alto Tribunal europeo, también en materia de familia, concretamente en lo referido a custodia de menores, nacidos de vientres de alquiler, acaba de fallar que “Italia puede retirar la custodia paterna de los menores concebidos por un vientre de alquiler”.
El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ratifica la decisión de Italia de retirar la custodia de un niño concebido por vientre de alquiler. El Tribunal de Estrasburgo recuerda que no existe el derecho a la paternidad y que debe prevalecer el bien del menor.
El sistema de vientres de alquiler convierte a los niños en mercancía, así como a las madres.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos respalda que se le retirara la custodia a una pareja infértil que trató de registrar a un niño ‘encargado’ a una empresa de vientres de alquiler rusa.
El Tribunal de Estrasburgo revierte así la decisión que adoptó en enero de 2015 que daba la razón a Donatina Paradiso y Giovanni Campanelli y condenaba a Italia a pagar 3.000 euros de multa por violar sus derechos sobre la vida privada y familiar, informó Avvenire.
Principio del formulario
Final del formulario
Ante la imposibilidad de tener hijos de manera natural, Paradiso y Campanelli intentaron seguir un procedimiento estándar de adopción internacional. Pero, dado que los trámites son lentos, optaron por contratar un vientre de alquiler ruso pagando 49.000 euros
                                  Principio del formulario
III)           Retiran la custodia a los padres que carecen de vínculo biológico con el menor. En Italia los vientres de alquiler están prohibidos por la ley.

Ante ello, las autoridades Italianas les retiraron la custodia del menor alegando que los vientres de alquiler no son legales en el país, que el niño llevaba menos de seis meses con ellos  y que ni siquiera tenían algún vínculo biológico.
Por otro lado el Tribunal de Estrasburgo recuerda que no existe el derecho a la paternidad y que haber matenido la cutodia “hubiera significado legalizar la situación de facto creada por ellos violando el derecho italiano”.
IV)           EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA.
La mayoría de los Estados son parte de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada en 1989, que en su art.9 prevé el standard jurídico conocido como “interés superior del niño”. (2)  Para ahondar en este concepto pivot del Derecho Internacional de Familia, ir a Santos Belandro “El inteerés superior del  menor en el Derecho Internacional Privado”  (3).
El interés superior del niño lo define caso a caso el juez que conoce de la causa y podría llenarse tal término con los conceptos de bienestar espiritual, físico y material del niño, niña o adolescente, lo que abarca también la salud, la alimentación, la educación y la recreación del mismo.
Es evidente que el niño tiene derecho a saber quenes son sus padres, a tener un padre y una madre, a haber sido engendrado de forma natural producto del amor de ambos y a recibir cariño de ellos y de sus demás familiares. (Art. 12 del Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay). Y que no existe un supuesto “derecho” de los adultos a “tener” o engendrar un hijo por cualquier procedimiento, que es en definitiva lo que se termina resolviendo en este caso. Por no querer adoptar interna o internacionalmente un niño, la pareja recurrió a contratar un vientre de alquiler para llevar adelante el embarazo, cuando tal procedimiento no está autorizado por el Derecho italiano, que fue burlado, siendo el regularmente aplicable al caso.
Por ello lo del título. El TEDH está teniendo una gran actuación en el amparo de la familia natural en Europa y es digno de destacarse.

(1)    Catedrático universitario de Derecho Privado y Profesor de Derecho Internacional Privado, experto en Derecho Internacional de Familia y Minoridad.

(2) Artículo 9
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.