La Ley uruguaya 19.580 de Violencia de Género contra
las Mujeres y la Restitución Internacional de Menores
Por Carlos
Alvarez Cozzi (*)
¿Influye lo dispuesto por dicha ley sobre lo regulado
en el Convenio de La Haya, la Convención Interamericana o la Ley Nacional de
RIM?
Sumario:
I) La Ley de Violencia de Género contra la Mujer
sancionada en el Uruguay. II) La Ley de Violencia de Género contra la Mujer es
utilizada como argumento para sostener que las excepciones del art. 13
previstas por el Convenio de la haya sobre secuestro internacional de menores
se deben dar por probadas y en función de las mismas, la justicia no debe hacer
lugar a la restitución internacional de un menor. III) Conclusiones.
La Ley uruguaya 19580 de Violencia de Género contra las
Mujeres y la Restitución Internacional de Menores
I) La Ley de
Violencia de Género contra la Mujer sancionada en el Uruguay
A fines de 2017 el Poder Legislativo aprobó y el Poder Ejecutivo promulgó la referida Ley 19580, el 22.12.2017[1].
No es el objeto de este artículo analizar la ley, que consideramos objetable en varias de sus soluciones. Nos parece necesario proteger a la mujer cuando es objeto de violencia por parte del hombre o de cualquier otra persona, incluso mujeres, pero lo que es claro es que no se puede alterar el principio constitucional de igualdad de las personas frente a la ley, consagrado por el art. 8 de la Constitución de la República.
Por otra parte entendemos que la ley debería llamarse de violencia contra la mujer y no de "género", porque ello expresa una posición ideológica que el Estado laico no puede promover como no puede hacerlo tampoco en materia de concepciones políticas o religiosas. El respeto debido a la laicidad está en juego y el Estado no puede violarla en una ley[2].
En ese artículo nuestro afirmamos:
"Ahora bien, cuando a nivel de la Enseñanza Pública se han introducido temas político-partidarios o religiosos proselitistas, nadie ha dudado en Uruguay en calificar esos intentos como de violación de la debida laicidad estatal. Sin embargo, parece no tenerse el mismo criterio cuando de ideología de género se trata. ¿Cuál es la razón? Porque el Estado que no sostiene religión o credo filosófico alguno no debe usar sus aulas en la Enseñanza Pública para enseñar una ideología como la de género, porque también ello viola y groseramente la laicidad".
Los artículos de la Constitución violentados cuando el Estado en una ley adopta como suya una ideología son:
"Artículo 40. La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.
Artículo 41. El cuidado y educación de los hijos para que estos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres. Quienes tengan a su cargo numerosa prole tienen derecho a auxilios compensatorios, siempre que los necesiten.
La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso.
Artículo 68. Queda garantizada la libertad de enseñanza.
La ley reglamentará la intervención del Estado al solo objeto de mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y el orden públicos.
Todo padre o tutor tiene derecho a elegir, para la enseñanza de sus hijos o pupilos, los maestros e instituciones que desee"[3].
II) La Ley de Violencia de Género contra la Mujer es utilizada como argumento para sostener que las excepciones del art. 13 previstas por el Convenio de la haya sobre secuestro internacional de menores se deben dar por probadas y en función de las mismas, la justicia no debe hacer lugar a la restitución internacional de un menor
La restitución internacional de menores está regulada convencionalmente en forma vinculante para Uruguay por el Convenio de La Haya sobre Secuestro Internacional de Menores, de 1980 y por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989.
La Ley Nacional sobre el tema (RIM) es la 18895 de 2012, que rige el procedimiento a utilizar cuando el Uruguay no se encontrare vinculado convencionalmente en la materia con el otro Estado involucrado y para cuando el tratado aplicable carece del mismo, como es el caso del Convenio de La Haya y no la Convención Interamericana, que tiene procedimiento previsto[4].
Dichas normas contienen excepciones similares para la no entrega de los menores al lugar de su residencia habitual una vez que fueron sacados ilícitamente del mismo o retenidos indebidamente luego de sacarlos en virtud de un convenio de vistas homologado judicialmente.
Tomaremos las excepciones reguladas por el art. 13 del Convenio de La Haya:
"Artículo 13
No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor".
Similares redacciones tienen la Convención Interamericana, citada en su art. "Artículo 11 ... b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. Así como la Ley Nacional de RIM 18985, "Artículo 15 - Oposición de excepciones. La defensa del demandado deberá realizarse en escrito fundado al que deberá acompañarse de toda la prueba de que haya de valerse. Será válida la oposición cuando se exprese y demuestre que: B) Existe un grave riesgo de que la restitución de la persona de menos de dieciséis años de edad la exponga a un peligro físico, psíquico o que de cualquier otra manera ponga a la persona en una situación intolerable.
Incluso, digamos de paso también que recientemente, la Suprema Corte de Justicia aceptó en más de un caso con sentencia firme, revisar restituciones internacionales de menores, en forma ilegal, toda vez que por le Ley 18895, art. 24, en Uruguay, las restituciones internacionales de menores no tienen más que dos instancias. (Ver comentario de jurisprudencia del autor en ADCU N° 48 donde se analiza el caso citado).
III) Conclusiones
Claramente la excepción para la no restitución internacional del menor del lit b) de estos artículos transcriptos, aluden a riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o síquico grave o lo expusiera a una situación intolerable.
Es evidente que las mismas se refieren al menor y no a la madre aunque ésta hubiere surgido violencia doméstica e incluso ello estuviere probado. Lo que ni siquiera está previsto en dichas normas.
Algunos han dicho que la violencia contra la madre repercute en sus hijos y ello puede ser así o no. Pero lo que es claro que para las normas de restitución internacional de menores no constituye excepción para la entrega de los niños al Estado de su residencia habitual, de la que fueron sacados o retenidos ilícitamente, la existencia o presunción de violencia contra la madre, persona distinta a la del menor.
Es claro que además de la letra de los antecedentes del Convenio ello fue así (art. 33 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, ratificada por Uruguay, que rige la interpretación de los mismos).
Por otra parte, el art. 27 de dicho tratado establece un Estado no podrá de aplicar un tratado alegando que su Derecho interno difiere del mismo, porque se reconoce la superioridad jerárquica del tratado frente a la ley interna.
De todo ello venimos a colegir que no podrá un juez dar por probada la excepción del art. 13 lit. b) del Convenio de La Haya o sus similares de la Convención Interamericana invocando la Ley de Violencia Doméstica uruguaya. Sino que tal prueba deberá de producirla efectivamente la persona que retiene al menor, para no entregarlo.
Primero por la razón de jerarquía normativa que acabamos de ver. Y segundo, la excepción para la no restitución del menor al Estado de su residencia habitual es un acto debido y la regla, sólo es suspendible si se acredita lo previsto por el lit. b) del art. 13 o sus similares en las otras fuentes normativas, es decir peligro físico o síquico para el menor, no entrando en esta situación la madre ni si la misma fue o no objeto de violencia doméstica.
Y en el caso que por falta de tratado entre los Estados vinculados debiera aplicar el Uruguay en la restitución pasiva, lo dispuesto por la Ley 18.895, como la Ley de Violencia de Género 19580 es posterior a la de RIM, tampoco podría sostenerse que ésta modificó aquélla, toda vez que, en mérito a criterios interpretativos indiscutidos, la ley general no deroga lo dispuesto en la ley especial o particular.
O sea que también en este caso deberá de probarse la excepción para la no restitución internacional del menor a su centro de vida.
A fines de 2017 el Poder Legislativo aprobó y el Poder Ejecutivo promulgó la referida Ley 19580, el 22.12.2017[1].
No es el objeto de este artículo analizar la ley, que consideramos objetable en varias de sus soluciones. Nos parece necesario proteger a la mujer cuando es objeto de violencia por parte del hombre o de cualquier otra persona, incluso mujeres, pero lo que es claro es que no se puede alterar el principio constitucional de igualdad de las personas frente a la ley, consagrado por el art. 8 de la Constitución de la República.
Por otra parte entendemos que la ley debería llamarse de violencia contra la mujer y no de "género", porque ello expresa una posición ideológica que el Estado laico no puede promover como no puede hacerlo tampoco en materia de concepciones políticas o religiosas. El respeto debido a la laicidad está en juego y el Estado no puede violarla en una ley[2].
En ese artículo nuestro afirmamos:
"Ahora bien, cuando a nivel de la Enseñanza Pública se han introducido temas político-partidarios o religiosos proselitistas, nadie ha dudado en Uruguay en calificar esos intentos como de violación de la debida laicidad estatal. Sin embargo, parece no tenerse el mismo criterio cuando de ideología de género se trata. ¿Cuál es la razón? Porque el Estado que no sostiene religión o credo filosófico alguno no debe usar sus aulas en la Enseñanza Pública para enseñar una ideología como la de género, porque también ello viola y groseramente la laicidad".
Los artículos de la Constitución violentados cuando el Estado en una ley adopta como suya una ideología son:
"Artículo 40. La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.
Artículo 41. El cuidado y educación de los hijos para que estos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres. Quienes tengan a su cargo numerosa prole tienen derecho a auxilios compensatorios, siempre que los necesiten.
La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso.
Artículo 68. Queda garantizada la libertad de enseñanza.
La ley reglamentará la intervención del Estado al solo objeto de mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y el orden públicos.
Todo padre o tutor tiene derecho a elegir, para la enseñanza de sus hijos o pupilos, los maestros e instituciones que desee"[3].
II) La Ley de Violencia de Género contra la Mujer es utilizada como argumento para sostener que las excepciones del art. 13 previstas por el Convenio de la haya sobre secuestro internacional de menores se deben dar por probadas y en función de las mismas, la justicia no debe hacer lugar a la restitución internacional de un menor
La restitución internacional de menores está regulada convencionalmente en forma vinculante para Uruguay por el Convenio de La Haya sobre Secuestro Internacional de Menores, de 1980 y por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989.
La Ley Nacional sobre el tema (RIM) es la 18895 de 2012, que rige el procedimiento a utilizar cuando el Uruguay no se encontrare vinculado convencionalmente en la materia con el otro Estado involucrado y para cuando el tratado aplicable carece del mismo, como es el caso del Convenio de La Haya y no la Convención Interamericana, que tiene procedimiento previsto[4].
Dichas normas contienen excepciones similares para la no entrega de los menores al lugar de su residencia habitual una vez que fueron sacados ilícitamente del mismo o retenidos indebidamente luego de sacarlos en virtud de un convenio de vistas homologado judicialmente.
Tomaremos las excepciones reguladas por el art. 13 del Convenio de La Haya:
"Artículo 13
No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor".
Similares redacciones tienen la Convención Interamericana, citada en su art. "Artículo 11 ... b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. Así como la Ley Nacional de RIM 18985, "Artículo 15 - Oposición de excepciones. La defensa del demandado deberá realizarse en escrito fundado al que deberá acompañarse de toda la prueba de que haya de valerse. Será válida la oposición cuando se exprese y demuestre que: B) Existe un grave riesgo de que la restitución de la persona de menos de dieciséis años de edad la exponga a un peligro físico, psíquico o que de cualquier otra manera ponga a la persona en una situación intolerable.
Incluso, digamos de paso también que recientemente, la Suprema Corte de Justicia aceptó en más de un caso con sentencia firme, revisar restituciones internacionales de menores, en forma ilegal, toda vez que por le Ley 18895, art. 24, en Uruguay, las restituciones internacionales de menores no tienen más que dos instancias. (Ver comentario de jurisprudencia del autor en ADCU N° 48 donde se analiza el caso citado).
III) Conclusiones
Claramente la excepción para la no restitución internacional del menor del lit b) de estos artículos transcriptos, aluden a riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o síquico grave o lo expusiera a una situación intolerable.
Es evidente que las mismas se refieren al menor y no a la madre aunque ésta hubiere surgido violencia doméstica e incluso ello estuviere probado. Lo que ni siquiera está previsto en dichas normas.
Algunos han dicho que la violencia contra la madre repercute en sus hijos y ello puede ser así o no. Pero lo que es claro que para las normas de restitución internacional de menores no constituye excepción para la entrega de los niños al Estado de su residencia habitual, de la que fueron sacados o retenidos ilícitamente, la existencia o presunción de violencia contra la madre, persona distinta a la del menor.
Es claro que además de la letra de los antecedentes del Convenio ello fue así (art. 33 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, ratificada por Uruguay, que rige la interpretación de los mismos).
Por otra parte, el art. 27 de dicho tratado establece un Estado no podrá de aplicar un tratado alegando que su Derecho interno difiere del mismo, porque se reconoce la superioridad jerárquica del tratado frente a la ley interna.
De todo ello venimos a colegir que no podrá un juez dar por probada la excepción del art. 13 lit. b) del Convenio de La Haya o sus similares de la Convención Interamericana invocando la Ley de Violencia Doméstica uruguaya. Sino que tal prueba deberá de producirla efectivamente la persona que retiene al menor, para no entregarlo.
Primero por la razón de jerarquía normativa que acabamos de ver. Y segundo, la excepción para la no restitución del menor al Estado de su residencia habitual es un acto debido y la regla, sólo es suspendible si se acredita lo previsto por el lit. b) del art. 13 o sus similares en las otras fuentes normativas, es decir peligro físico o síquico para el menor, no entrando en esta situación la madre ni si la misma fue o no objeto de violencia doméstica.
Y en el caso que por falta de tratado entre los Estados vinculados debiera aplicar el Uruguay en la restitución pasiva, lo dispuesto por la Ley 18.895, como la Ley de Violencia de Género 19580 es posterior a la de RIM, tampoco podría sostenerse que ésta modificó aquélla, toda vez que, en mérito a criterios interpretativos indiscutidos, la ley general no deroga lo dispuesto en la ley especial o particular.
O sea que también en este caso deberá de probarse la excepción para la no restitución internacional del menor a su centro de vida.
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[1]
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https://www.impo.com.uy/bases/leyes/19580-2017
(Consultado el 21/08/2018).
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[2]
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http://www.forumlibertas.com/la-laicidad-incompatible-promocion-ideologia-suya/
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[3]
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Del autor, "Restitución internacional de
menores. Relato, antecedentes y ante-proyecto de la Convención Interamericana
con vistas a la CIDIP IV-1989", Editorial Universidad.
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[4]
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http://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/304-uruguay-primera-lectura-ley-nacional-proceso-restitucion-internacional
(Consultado el 21/08/2018).
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(*) Privatista y Jusprivatista internacional uruguayo.
Catedrático universitario.
